לוגו איילת
חיפוש
סגור את תיבת החיפוש

בג"צ הסדר הפקדון למסתננים / מאת: איילת רייך-מיכאלי, עו"ד ונוטריון, בוררת ומגשרת

כמי שמלווה קיבוצים וגופים חקלאיים רבים, המעסיקים עובדים "מסתננים", אני ערה לקושי הרב שיצר "הסדר הפקדון". שנכנס לתוקפו בשנת 2017, הן אצל העובדים והן אצל המעסיקים. הסדר זה, מחייב להפקיד לחשבון בנק ייעודי סכום כולל בשיעור של 36% משכרו של העובד. מתוך סכום זה 16% משלם המעסיק (רכיב המעסיק) ואילו מהעובד מנכים עבור כך 20% משכרו של העובד (רכיב העובד).

כספים אלו עוברים לידי העובד רק בעת עזיבתו את ישראל. מעסיקים רבים התלוננו בפניי כי זוהי "גזירה שהציבור לא יכול לעמוד בה". זאת מכיוון שהעובדים לא מוכנים שינכו חמישית משכרם, הנמוך ממילא.

ואמנם, כצפוי, נושא חוקיות הפקדון הגיע לפתחו של בג"צ, אשר ביום 23.4.20 פרסם את הכרעתו*. בשל חשיבות הדברים אסקור בפניכם את עיקרי דעת הרוב בפסק הדין, הנושא לא פחות מ- 111 עמודים.

תיאור מקרה – מסתננים אריתראים.

נכון להיום שוהים בישראל כ- 31,000 מסתננים, רובם מאריתריאה. לגביהם, נוקטת ישראל מדיניות "אי-הרחקה זמנית". זאת בהתאם לעקרון המשפט הבינלאומי, לפיו אין להרחיק אדם למקום שבו ישנה סכנה לחייו או לחירותו. עם זאת, המדינה מנסה להתמודד עם תופעת ההסתננות באמצעות הרחקת המסתננים למדינות שלישיות. וכן עידודם לצאת אליהן מרצון. בין השאר באמצעות הסדר הפקדון, אשר עיגנו אותו בחקיקה.

בעתירה, שהגישו ביום 13.3.17, טענו העותרים כי ההסדר אינו חוקתי וסותר את חוקי היסוד של המדינה, ועל כן התבקש בג"ץ לבטלו.

דיון – זכות חוקתית.

על מנת לבחון שאלה זו, בית המשפט פונה לשלבי הבחינה החוקתית הנהוגים בשיטתנו המשפטית. בהתאם לשלבים אלו, יש לבחון ראשית האם ההסדר פוגע בזכות חוקתית. אם התשובה לכך חיובית, יש להוסיף ולבחון האם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במידה והפגיעה אינה צולחת את תנאי פסקת ההגבלה, כי אז יש להכריע מהו הסעד אשר ירפא את הפגיעה.

בהתאם לכך, בית המשפט קובע תחילה כי הסדר הפיקדון פוגע באופן מובהק בזכות החוקתית של העובדים לקניין. היינו לקבלת מלוא שכרם בגין העבודה. השאלה היא כאמור, האם פגיעה זו עומדת ב"פסקת ההגבלה".

פסקת ההגבלה קובעת ארבעה תנאים אשר בהתקיימם ניתן למצוא הצדקה לפגיעה בזכות החוקתית. הפגיעה צריך שתהא על פי חוק; על החוק להלום את ערכיה של מדינת ישראל; עליו להיות לתכלית ראויה; ועל הפגיעה בזכות להיות במידה שאינה עולה על הנדרש.

 בהתאם לטענות העותרים מתמקד בג"צ בשני התנאים האחרונים–תכלית ראויה ומידתיות.

דיון – תכלית ראויה.

באשר לשאלת התכלית הראויה. קובע בית המשפט, כי ככל שהתכלית בדבר עידוד יציאה מהארץ משמעה עידוד חיובי לעזיבה מרצון, אין בה כל פסול. שכן, לכל מדינה נתון מתחם של שיקול דעת לעיצוב מדיניות ההגירה שלה.

לעומת זאת, הפעלת "מכבש לחצים" על המסתנן על מנת לשבור את רוחו ולהובילו לעזוב את הארץ, היא פסולה. ואינה יכולה להיחשב תכלית ראויה. אלא, מציין בית המשפט, שבין עידוד חיובי לעזיבה ל"שבירת רוחם" של המסתננים, עובר גבול דק. עם זאת, בשאלה האם בניכוי חמישית משכרו של המסתנן נחצה אותו "גבול דק" בוחר בית המשפט שלא להכריע. וזאת לאור קביעתו בשאלת "מידתיות" הסדר הפקדון, כפי שאפרט.

בהתאם לפסיקה, מידתיות הפגיעה הגלומה ברכיב העובד נבחנת על פי שלושה מבחני המשנה: (א) מבחן הקשר הרציונאלי; (ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; (ג) מבחן המידתיות במובן הצר.

באשר למבחן המשנה הראשון. בית המשפט מגיע למסקנה כי אף שלא הוכח קשר רציונאלי מובהק בין רכיב העובד ובין תכלית עידוד היציאה מרצון. לא ניתן לומר כי לא מתקיים כל קשר רציונלי, ולו חלקי, בין הפחתת רכיב העובד מהשכר לבין עידוד עזיבת הארץ.

באשר למבחן המשנה השני. בג"צ מגיע למסקנה כי אין בנמצא אמצעי שפגיעתו פחותה מזו הנגרמת מרכיב העובד. אשר יעילותו בהגשמת התכליות זהה או דומה. על כן, האמצעי שננקט עומד גם בתנאי מבחן המשנה השני.

מבחן המשנה השלישי מתנה את מידתיות הפגיעה בקיומו של יחס ראוי. בין התועלת שטמונה בהסדר ובין הנזק שהוא גורם לזכויות חוקתיות. בענייננו, קובע בית המשפט, כי התועלת העיקרית הגלומה בהסדר הפיקדון היא צמצום השתקעות המסתננים בישראל. אלא שמן הנתונים המספריים שהובאו בפניו עולה כי גם אם ניתן לומר שניכוי רכיב העובד מעודד עזיבה מרצון. לא ניתן להצביע על תועלת מובהקת של הסדר הפיקדון ככל שהדבר נוגע לתכלית זו.

דיון – זכות הקניין של העובדים המסתננים.

מן העבר השני עומדת הפגיעה בזכות הקניין של העובדים המסתננים. אשר חמישית ממשכורתם נשללת לתקופה בלתי ידועה. בשעה שמשכורת זו היא נכס שלא ניתן להפריז בחשיבותו. ולעיתים זהו הקניין היחיד של העובדים, שממילא שכרם נמוך. משכך, קובע בית המשפט, אין מנוס מהקביעה כי רכיב העובד אינו עומד במבחן המשנה השלישי של המידתיות. ועל כן הוא אינו חוקתי.

סיכום – ביטול הסכם פיקדון למסתננים.

בהתאם לכך קובע בג"צ, בדעת רוב כאמור, כי ממועד מתן פסק דינו אין להוסיף ולנכות את רכיב העובד משכרם של עובדים מסתננים.

 

* בג"ץ 2293/17 אסתר צגיי גרסגהר נ' כנסת (פורסם בנבו, 23.04.2020).

* המידע המופיע הוא כללי בלבד ואין בו בכדי להוות חוות דעת מוסמכת או ייעוץ מוסמך.

   = "איילת רייך – משרד עורכי דין, נוטריון וגישור". מתמחה בקיבוצים, מושבים, תאגידים, בתחום המסחרי-חקלאי-מינהלי וענף הלול על כל שלוחותיו. עו"ד איילת רייך-מיכאלי משמשת כבוררת וכמגשרת במחלוקות.

הכותבת לא ייצגה מי מהצדדים אלא אם כן נכתב אחרת.

* אנו מזמינים אתכם לבקר באתר האינטרנט שלנו: WWW.AYELET-RAICH.CO.IL. ולעקוב אחרינו בפייסבוק: "איילת רייך – משרד עורכי דין נוטריון וגישור".

שיתוף:

תוכן העניינים

חדש

פוסטים קודמים

סילוק יד מדירת מגורים בקיבוץ
סילוק יד מדירת מגורים בקיבוץ

מעת לעת צריכים קיבוצים לפעול לפינוי מי אשר מתגורר בדירה בקיבוץ. על פי רוב הפינוי אינו מהלך פשוט הן מבחינה חברתית והן מבחינה משפטית. הפינוי

Call Now Button