במסגרת המאמרים שאני כותבת עסקתי לא אחת בחשיפה המשפטית הקיימת לפיה יכירו בנותן שירותים בדיעבד כעובד. באותם מקרים בהם פסקו כי אכן התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, למרות האמור בחוזה הקבלני ביניהם. עולה השאלה כיצד יחשבו את זכויותיו של מי שזה עתה הכירו בו כעובד. לאחר שנים של אי בהירות משפטית בסוגיה, ישב בית הדין הארצי על המדוכה. ובהרכב מורחב של 7 שופטים ושני נציגי ציבור פרסם לאחרונה (7.4.21)* הלכה חדשה בנושא. במסגרת פסק דין המשתרע על לא פחות מ- 190 עמודים. לנוכח חשיבות הדברים אסקור בפניכם את עיקרי ההלכה.
תוכן ההלכה החדשה.
בהתאם להלכה החדשה. לאחר שהכירו באדם כעובד, השלב ראשון בחישוב זכויותיו הוא שלב "הפיצוי הממוני". בשלב זה, לצורך בחינת השאלה אם היה לעובד נזק ממוני יש לבדוק את הפער (ה"דלתא"). בין עלות המעסיק לפי השכר החלופי של העובד (לרבות כל הזכויות המגיעות לו). לבין התמורה הקבלנית. בית הדין מדגיש כי הנטל להוכיח זאת הוא על המעסיק. משמעות הדברים היא כי במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי. היינו משכנע את בית הדין מה הוא השכר שהיה משלם לתובע לו היה מסווג אותו מלכתחילה כעובד – יחשבו את זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי.
פיצוי ממוני לנותן שירותים.
במקרה שבו ישנו פער בין השכר ששילמו בפועל לעובד במהלך תקופת העבודה ("התמורה הקבלנית"). לבין עלות המעסיק לפי השכר שכר החלופי – אפשר במסגרת ההתחשבנות לקזז מהעובד את הסכומים. להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כעובד. וזאת עד לגובה הפער שבין התמורה "הקבלנית" לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי.
ככל שלא הוכיחו שכר חלופי יחשבו את הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששילמו בפועל, ואין כלל "דלתא".
במילים אחרות: בכל מקרה של התחשבנות בדיעבד – יחשבו את התמורה בהתאם לשכר שכירי (ככל שהוכיחו אותה), וכן יבצעו קיזוז. בית הדין מדגיש כי מעסיק לא יהיה זכאי להחזר של חלק מהסכומים ששילם לעובד. מכוח ההסכמה החוזית ביניהם רק בגלל שהעובד ביקש הכרה בו ככזה. ולכל היותר רשאי מעסיק לעתור לקיזוז הפער (שבין השכר החלופי שהוא יוכיח לבין התמורה הקבלנית). כנגד זכויות שיפסקו לזכות העובד במסגרת תביעתו, ולא מעבר לכך.
פיצוי לא ממוני לנותן שירותים.
השלב השני בבחינת הזכויות הוא שלב "הפיצוי הלא ממוני". נקודת המוצא בשלב זה היא כי על בית הדין להטיל על המעסיק לשלם פיצוי לעובד, בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לו. כאשר הנטל לשכנע כי אין להטילו הוא על המעסיק. את הסיבה למתן פיצוי זה מסביר בית הדין הארצי בכך. כי במקרה הרגיל קיימות בתוך ההכרה במועסק כעובד זכויות בעלות ערך כלכלי. שאינן ניתנות לכימות. כגון מגבלות על פיטורים וזכויות נוספות שאינן ממוניות (האפשרות לקידום, ביטחון תעסוקתי, השתלבות חברתית במקום העבודה וכדו'). כמו כן, מתן הפיצוי בא לשרת מטרות כמו ההגנה על רווחתם של העובדים, על זכויותיהם ועל כך שלא שהמעסיק לא ינצל אותם. וכן הרתעה מפני סיווגים מוטעים.
בית הדין מונה שיקולים שניתן להביאם בחשבון על מנת לקבוע אם יש מקום להטלת פיצוי זה או לא, כגון: מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים; מידת חוסר תום הלב מצדו של המעסיק או מצדו של העובד; ידיעתו של המעסיק שהוא מעסיק את העובד כעצמאי למרות היותו עובד לפי מבחני הפסיקה; כלל הנסיבות המצביעות על ניצול חולשתו של העובד על ידי המעסיק על מנת לשלול ממנו את זכויותיו; היחס בין השכר הקבלני ששולם לבין שכר עובד "שכירי" ועוד. אציין כי באחד המקרים שנדונו בפני בית הדין הארצי בפסק דין נפסק פיצוי לא ממוני בסך של 120,000 ₪. ובמקרה אחר לא ניתן פיצוי לא ממוני כלל.
סיכום.
לסיכום: היה ונקבע בדיעבד כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק יבוצע חישוב הזכויות באופן הבא:
- חישוב ערך השכר השכירי החלופי (אשר המעסיק צריך להוכיח), כולל ערך הזכויות הסוציאליות הנגזרות משכר חלופי זה, כמקובל באותו מקום עבודה לעובדים במשרות דומות.
- ניתן לקזז מהעובד את הסכומים להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כעובד עד לגובה הפער שבין התמורה "הקבלנית" לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי.
- אם יהיה קיים פער בין התמורה הקבלנית שקבל העובד, לבין החישוב שבוצע, ישאר פער זה ברשות העובד, ולא יוחזר למעסיק.
- בנוסף לתשלום הזכויות הסוציאליות עצמן וככל שהמעסיק לא שכנע שאין להטילו, יפסק פיצוי "לא ממוני". על בסיס מגוון רחב של שיקולים ובין היתר בשים לב לזכויות הלא ממוניות של מי שהוכר כעובד בדיעבד, לשיקולי הרתעה. ובשים לב לנסיבותיו של כל מקרה.
קבלן נותן שירותים.
האמור ממחיש את חשיבות ניסוחו של הסכם מול קבלנים באופן שיצמצם את החשיפה.
* ע"ע (ארצי ) 15868-04-18 גבריאל כותה – מדינת ישראל משרד המשפטים (נבו 07.04.2021).
* המידע המופיע הוא כללי בלבד ואין בו בכדי להוות חוות דעת מוסמכת או ייעוץ מוסמך.
= "איילת רייך – משרד עורכי דין, נוטריון וגישור". מתמחה בקיבוצים, מושבים, תאגידים, בתחום המסחרי-חקלאי-מינהלי, דיני עבודה וליטיגציה. עו"ד איילת רייך-מיכאלי משמשת כבוררת וכמגשרת במחלוקות.
הכותבת לא ייצגה מי מהצדדים אלא אם כן נכתב אחרת.
* אנו מזמינים אתכם לבקר באתר האינטרנט שלנו: WWW.AYELET-RAICH.CO.IL. ולעקוב אחרינו בפייסבוק: "איילת רייך – משרד עורכי דין נוטריון וגישור".
