פגם בערבות בנקאית במכרז
מאת: איילת רייך-מיכאלי, עו"ד ונוטריון, בוררת ומגשרת
במסגרת הליווי המשפטי שמעניק משרדי לקיבוצים. אנו מסייעים לא אחת בהכנה והגשת הצעות למכרזים בהם מתמודדים המפעלים הקיבוציים. כמי שישבה פעמים רבות גם "בצד השני", כיועמ"ש של וועדות המכרזים בגופים הציבוריים, נושא זה מוכר לי היטב. את הטור הפעם אקדיש לסוגיה חשובה שיש לתת לה תשומת לב מיוחדת במסגרת הגשת הצעה למכרז. והיא הערבות הבנקאית. זאת, בעקבות פסק דין חשוב בנושא שניתן לאחרונה (20.5.21)* בבית המשפט העליון. ולהלן אסקור בפניכם את עיקריו.
תיאור מקרה – פגם בערבות מכרז.
באותו עניין דובר במכרז על סכומי עתק להקמת מערכת הסעת ההמונים (2 קווי הרכבת הקלה) בתל אביב. כחלק מתנאי המכרז, החברות המציעות נדרשו להפקיד ערבויות אוטונומיות בהיקף של 55 מיליון ₪. יצוין כי במסגרת מסמכי המכרז, נקבעו שני מנגנונים. שתפקידם להבטיח כי לא ייפלו פגמים בערבויות: האחד, מנגנון פרה-רולינג. שאִפשר למציעה להגיש טיוטה של כתב הערבות שבכוונתה לצרף להצעתה, לבדיקה מקדימה של ועדת המכרזים. השנייה, סעיף במכרז המקנה לוועדת המכרזים סמכות להתעלם מליקויים שאינם נוגעים לתנאים המהותיים. או להורות למציע לתקנם. אף על פי כן, בערבות של אחת המציעות נפלו שני ליקויים: משמה של המזמינה, נת"ע, נשמטה התוספת "בע"מ". ובתיאור המכרז אומנם ננקב מספרו הנכון. ואולם צוין כי הוא מתייחס רק לאחד מקווי הרכב ולא לשתיהן.
ערעורים על החלטת ו. מכרזים.
לאחר שוועדת המכרזים החליטה להכשיר את הצעת החברה על אף הליקויים שנפלו בה. פנתה מציעה אחרת לבית המשפט המחוזי בדרישה לפסול את ההצעה. בית המשפט המחוזי דחה עתירה זו. ועל כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון.
דיון – "כלל ההתאמה המלאה" בערבות מכרז.
בראשית פסק דינו חוזר בית המשפט העליון ומזכיר כי הפסיקה נקטה בגישה פורמליסטית מחמירה. ביחס לעמידה בדרישה להפקדת ערבות מכרז. והבהירה כי, ככלל, כל חריגה מנוסח הערבות שהתבקש על ידי עורך המכרז תביא לפסילת ההצעה בכללותה. וזאת גם אם המדובר בחריגה המטיבה עם עורך המכרז, ואף אם החריגה נעשתה בתום לב. ההסבר שניתן לגישה נוקשה זו בפסיקה הינו הקשר ההדוק שמתקיים. בין דרישת הערבות לבין שתי התכליות העקרוניות של דיני המכרזים – שוויון ויעילות כלכלית. העמידה הדווקנית על "כלל ההתאמה המלאה", כך הייתה ההערכה, תמנע מצבים. שבהם יוענק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים. ובו בזמן תתמרץ את המציעים לפעול במקצועיות, ולהקפיד על קלה כחמורה במילוי אחר דרישות הערבות. במצב דברים זה, כך הובעה התקווה, טעויות כאלו ואחרות בכתב הערבות יהפכו למיעוט זניח. ויצומצמו היקף ההתדיינויות המשפטיות.
תוצאות העמידה הדווקנית.
עם זאת, אחד משופטי ההרכב בענייננו, השופט גרוסקופף, ציין כי ספק בעיניו אם העמידה הדווקנית השיגה את יעדיה. נהפוך הוא: להתרשמותו הניסיון המצטבר מלמד. כי דווקא ההקפדה היתרה על כלל ההתאמה המלאה, הרבתה מחלוקות בעניין זה. והביאה לניסיונות (שלעיתים הצליחו) לפסילת הצעות זוכות בשל חריגות של מה בכך. שאין בינן לבין תכליותיהם של דיני המכרזים דבר וחצי דבר.
"הלכת אדמונית החורש".
כאן המקום לציין כי בפסיקה נקבע חריג לכלל ההתאמה המלאה, המכונה "הלכת אדמונית החורש". תחומיו של חריג זה מצומצמים. ומחייבים התקיימות ארבעה תנאים מצטברים על מנת שפגם בערבות לא יביא לפסילתה: (1) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (2) ניתן לעמוד על כוונת המציע-השוגה מראיות אובייקטיביות המונחות לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות; (3) המציע טעה בתום לב; (4) הטעות ותיקונה לא מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים. ובראשם עקרון השוויון.
תנאי ערבות מכרז במקרה הנוכחי.
בסופו של דבר, השופט גרוסקופף פוסק. כי ענייננו אינו מצריך עיון בנכונות כלל ההתאמה המלאה. ואף אינו מצדיק בחינה של פרשנות הלכת אדמונית החורש. הטעם לכך הוא כי עורך המכרז הגדיר ארבעה נושאים כתנאים מהותיים. אשר פגם בהם אינו בר תיקון: (1) סכום ערבות מכרז; (2) תאריך הפקיעה שלה; (3) היותה עצמאית, בלתי הדירה ואוטונומית; (4) התשלום יבוצע על פיה בתוך 7 ימים ממועד קבלת דרישה בכתב מוועדת המכרזים. בשעה שהליקויים בערבות המציעה לא היו מבין עניינים מהותיים אלו, ובאמצעות המנגנון שנקבע במכרז, היתה מוסמכת הוועדה לאשר את ההצעה למרות הפגמים וכך נעשה.
הגמשה בתנאי ההתאמה המלאה.
השופט מינץ, שדן אף הוא בתיק, הסכים אמנם לתוצאה של דחיית הערעור בשל מגנון התיקון שנקבע, אך מציין כי הוא אינו משוכנע כי הגישה הדווקנית בעניין הערבות הבנקאית אינה דבר רצוי. לשיטתו, סביר כי דווקא הגמשה בבחינת התאמת ערבויות לתנאי מכרזים תמריץ התדיינויות משפטיות.
השופט קרא הצטרף אף הוא לתוצאת פסק הדין אך לדעתו ענייננו אינו המקרה המתאים לדון בשאלה אימתי ובאילו תנאים רשאית וועדת המכרזים לקבוע לעצמה מנגנון שנועד להתמודד ולהכשיר פגמים בערבות בנקאית, באופן שעלול להתפרש כהתנייה על כללי הפסילה שהותוו בפסיקה ובדיני המכרזים. זאת לאור כך כי בענייננו התקיימו התנאים להחלת החריג של הלכת אדמונית החורש.
סיכום.
לסיכום, על אף רוחות השינוי שמנשבות בבית המשפט העליון, כפי שעולה מעמדת השופט גרוסקופף, טרם שונתה ההלכה. המשמעות היא כי יש להקפיד על "קוצו של יוד" ולדאוג שהערבות המוגשת תהיה בהתאמה מלאה לערבות הנדרשת במכרז, שאם לא כן קרוב לוודאי שההצעה כולה תיפסל על הסף.
* עע"מ 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (נבו 20.05.2021).
* המידע המופיע הוא כללי בלבד ואין בו בכדי להוות חוות דעת מוסמכת או ייעוץ מוסמך.
* "איילת רייך – משרד עורכי דין, נוטריון וגישור" מתמחה בקיבוצים, מושבים, תאגידים, בתחום המסחרי-חקלאי-מינהלי וענף הלול על כל שלוחותיו. עו"ד איילת רייך-מיכאלי משמשת כבוררת וכמגשרת במחלוקות.
הכותבת לא ייצגה מי מהצדדים אלא אם כן נכתב אחרת.
* אנו מזמינים אתכם לבקר באתר האינטרנט שלנו: WWW.AYELET-RAICH.CO.IL, ולעקוב אחרינו בפייסבוק: "איילת רייך – משרד עורכי דין נוטריון וגישור".
