הסיכונים בהעסקה במתכונת קבלנית

במהלך השנים האחרונות נדרש משרדי לטפל בתביעות המוגשות נגד קיבוצים ומושבים על ידי נותני שירותים. הטוענים בעת סיום ההתקשרות כי מגיעות להם זכויות נוספות מכח יחסי עובד-מעביד.
לפיכך, מצאתי להקדיש מדורי זה לסקירה תמציתית של הנושא. ומתן כלים שיש בהם כדי "להקדים תרופה למכה".

 

דעו לכם כי העסקה במתכונת קבלנית, במיוחד לאורך שנים רבות, טומנת בחובה את ה"סכנה". כי בסיום ההתקשרות בין הצדדים יטען הקבלן כי יש לראות בו עובד של מקבל השירותים. כפועל יוצא מכך יטען הקבלן כי מגיעות לו ממקבל השירותים. את כל הזכויות הסוציאליות אשר לאורך שנים לא שולמו לו כקבלן. ומגיעות לעובד, לרבות פיצויי פיטורים.
הואיל וההלכה המחייבת הינה כי היותו של אדם "עובד" או "קבלן עצמאי" נקבע על פי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה. ולא על פי האופן בו הגדירו הצדדים את היחסים ביניהם. תיבחן טענת הקבלן להיותו בבחינת עובד בהתאם לשורה של "מבחנים" שנקבעו בפסיקה. למעשה לאורם של "מבחנים" אלו ייקבע על ידי בית הדין לעבודה. האם אכן יש לראות באותו קבלן עובד ואילו זכויות יש לשלם לו באם יקבע מעמדו כעובד.

 

על פי רוב, על מנת למנוע תביעה מסוג זה בסיום ההתקשרות. נהוג להחתים קבלנים במסגרת הסכם ההתקשרות על  סעיף המכונה "סעיף גדרון". במסגרת סעיף זה מסכימים הצדדים על גובה השכר השכירי שייקבע בדיעבד לקבלן, במידה וזה יגיש תביעה להכרה בו כעובד. כך שההפרש בין השכר השכירי המוסכם לבין התמורה הקבלנית ששולמה בפועל תגלם מראש את כל הזכויות הסוציאליות הנתבעות. למעשה באמצעות סעיף זה הצדדים מסכימים כי יש לבצע קיזוז בין התשלומים ששולמו לקבלן לבין המגיע לו כעובד. כך שבסופו של דבר ייצא כי המעביד לא חיב כספים בגין הזכויות הסוציאליות הנתבעות. על פי רוב נקבע גם. כי באם קיים הפרש בין התמורה הקבלנית ששולמה בפועל, לבין השכר השכירי המוסכם בתוספת הזכויות המגיעות לעובד, על הקבלן להשיב את הכספים ששולמו לו ביתר.

דא עקא, בפסיקותיו האחרונות [1] שב בית הדין הארצי לעבודה והבהיר. כי חתימתו של קבלן על סעיף גדרון אינה מבטיחה הגנה מפני תשלום כספים. במידה והקבלן יוכר בדיעבד כעובד. אדרבא, ההלכה הנוהגת כיום הינה כי רק במקרים חריגים יתבצעו קיזוז או השבה. בין הסכומים ששולמו לקבלן לבין הזכויות הסוציאליות המגיעות לו כעובד. הלכה זו נקבעה, בין היתר, על מנת להרתיע מעבידים מהעסקת עובדים במתכונת קבלנית פיקטיבית. על מנת להימנע מתשלום זכויות סוציאליות.

הפסיקה קבעה כי לסעיף גדרון יהיה תוקף רק במקרה. בו התמורה הקבלנית ששילמו הייתה גבוהה "באופן ניכר", מהשכר שאותו קבלן היה מקבל כעובד. לשאלה מהו "תשלום גבוה באופן ניכר" לא נתנו תשובה חד משמעית. אולם אפשר לומר כי הכוונה, לכל הפחות, לתשלום בשיעור של לפחות 150% מהשכר. שהיה ניתן לקבלן לו היה עובד. בנוסף, הדגישה הפסיקה כי לסעיף גדרון לא יהיה תוקף. גם במקרה בו כפו על העובד לחתום על חוזה קבלנות ולעבוד כעצמאי. מנגד, אם בית הדין ישתכנע כי ההתקשרות במתכונת קבלנית החלה ביוזמתו של העובד. או שהמעביד העמיד בפני העובד בחירה וזה בחר בעבודה כעצמאי. ייטה בית הדין לתת תוקף לסעיף גדרון. ואף יראה בדרישתו של הקבלן להכרה בו כעובד, בדיעבד, כחסרת תום לב.

 

לסיכום, אנו ממליצים כי בתחילת התקשרות קבלנית, וודאי התקשרות ארוכת טווח, תערכו תחשיב מוסכם בין נותן השירות למקבל השירות אשר יוכיח פער של לפחות 150% בין השכר הקבלני לשכר השכירי. כמו כן אנו ממליצים לרשום במפורש כי נותן השירותים בחר באופן מודע וחופשי לתת שירותים כקבלן, למרות שעמדה בפניו האפשרות לעשות זאת כשכיר.

 

 

* "איילת רייך – משרד עורכי דין" מתמחה בקיבוצים, תאגידים ובתחום המסחרי-חקלאי.

* המידע המופיע הוא כללי בלבד ואין בו בכדי להוות חוות דעת או ייעוץ.

---